ZORUNLU VE İHTİYARİ ARABULUCULUK NEDİR?

Arabuluculuk, yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Arabulucu; sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren kişilerdir. Tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması halinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir kişidir. Arabuluculuk, “zorunlu arabuluculuk” ve “ihtiyari arabuluculuk” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır:

• Zorunlu Arabuluculuk: Özel hukuk uyuşmazlıklarının bir kısmı için mahkemeye dava açmadan önce arabulucuya gitme zorunluluğu vardır. Zorunlu arabuluculuk, bu uyuşmazlıklar açısından dava şartıdır. Yani, arabuluculuk başvurusu yapmadan dava açılırsa dava, dava şartı yokluğu nedeniyle reddedilir. Tüketici ve iş davalarına konu olan bazı talepler (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, fazla mesai ücreti) zorunlu arabuluculuk kapsamındadır.
• İhtiyari Arabuluculuk: İhtiyari arabuluculuk, tarafların bir arabulucuya gitme zorunluluğu olmadığı halde uyuşmazlığın çözümü için dava açmadan önce veya dava sırasında arabulucuya başvurmayı tercih etmesidir. Taraflar üzerinde tasarruf edebilecekleri her türlü özel hukuk uyuşmazlığıyla ilgili ihtiyari arabuluculuk yoluna başvurabilir.

Suç teşkil eden fiillerle bağlantılı uyuşmazlıklar, arabuluculuk yoluyla değil; Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre uzlaştırma/uzlaşma hükümleri uygulanarak her savcılık bünyesinde bulunan uzlaştırma büroları tarafından çözülür. Dava şartı zorunlu arabuluculuk, Türkiye’de ilk kez 02.06.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile alternatif olarak uygulanmaya başlamıştır.

Arabuluculuk Nedir?

Arabuluculuk, yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Zorunlu arabuluculuk 3 kanunda düzenlenmiştir. Bunlar;

• Tüketici Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk: 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu’nun 73/A maddesiyle Tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklar açısından arabulucuya başvuru zorunluluğu getirilmiştir. Dava şartı olarak arabuluculuk 73. maddede düzenlenmiştir. Bu madde kapsamında; tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Şu kadar ki, aşağıda belirtilen hususlarda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz:

1. Tüketici hakem heyetinin görevi kapsamında olan uyuşmazlıklar
2. Tüketici hakem heyeti kararlarına yapılan itirazlar
3. 73/A üncü maddenin altıncı fıkrasında belirtilen davalar
4. 74 üncü maddede belirtilen davalar
5. Tüketici işlemi mahiyetinde olan ve taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklar

• Ticari Davalarda Zorunlu Arabuluculuk: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/a maddesine göre, TTK’nın 4. maddesinde belirtilen tüm ticari davalar ile diğer özel kanunlarda yer alan ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Yani, arabulucuya başvurulmadan bu tür davalar doğrudan Ticaret Mahkemesine açılamaz. Ticari davalarda arabulucu 6 hafta içinde dosyayı tamamlamalıdır. Zorunlu hallerde bu süre 2 hafta uzatılabilir.
• İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk: İş hukukunda işçi ve işveren arasındaki yıllık izin ücreti, fazla çalışma (fazla mesai) ücreti, maaş vb. gibi işçilik alacakları ile ihbar tazminatı, kıdem tazminatı vb. gibi tazminatlardan kaynaklanan uyuşmazlıklar 01.01.2018 tarihinden itibaren zorunlu arabuluculuk yoluyla çözülecektir (7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 3. madde). İşçi ve işveren aralarındaki hukuki sorunu gidermek için öncelikle zorunlu olarak arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabulucuya başvurmadan iş mahkemesinde açılan iş davaları “dava şartı yokluğu” nedeniyle usulden reddedilecektir.

Arabuluculuğa İlişkin Temel İlkeler

• İradi olma ve eşitlik,
• Gizlilik,
• Beyan veya belgelerin kullanılamamasıdır.

Taraflar; arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler. Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler de bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar. Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dahil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, birtakım beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamazlar. Bu belgeler ve bilgiler;

• Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği,
• Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler,
• Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü,
• Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.

Belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir.

Arabulucuların Hak ve Yükümlülükleri

• Unvanın kullanılması,
• Taraflarla görüşme ve iletişim kurulması,
• Görevin özenle ve tarafsız biçimde yerine getirilmesi,
• Reklam yasağı,
• Tarafların aydınlatılması,

Sicile kayıtlı olan arabulucular, arabulucu unvanını ve bu unvanın sağladığı yetkileri kullanma hakkına sahiptirler. Arabulucular, arabuluculuk faaliyeti sırasında bu unvanını belirtmek zorundadır. Arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebilir ve iletişim kurabilir. Arabulucular görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir. Arabulucu olarak görevlendirilen kimse, tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hal ve şartların varlığı halinde, bu hususta tarafları bilgilendirmekle yükümlüdür. Bu açıklamaya rağmen taraflar, arabulucudan birlikte talep ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir yahut üstlenmiş olduğu görevi sürdürebilir. Müzakereler esnasında taraflar arasında eşitliği gözetmekle yükümlüdür.

Arabulucular, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılan davada, daha sonra taraflardan birinin avukatı olarak görev üstlenemezler. Arabulucular, arabuluculuk faaliyetinin başında, tarafları arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında gerektiği gibi aydınlatmakla yükümlüdürler. Arabulucuların iş elde etmek için reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kağıtlarında arabulucu, avukat ve akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır.

Arabulucu Kimdir? Nasıl Arabulucu Olunur?

Arabulucu; hukuk fakültesi mezunu, mesleğinde en az 5 yıllık deneyime sahip olan, arabuluculuk, iletişim ve görüşme teknikleri konularında uzmanlık eğitimi almış ve sınavı başarıyla geçmiş kişidir (Arabuluculuk Kanunu 20. madde). Avukatlar da arabulucu olabildiğinden halk arasında “arabulucu avukat” şeklinde de söylenmektedir.

Arabulucular, hukuk fakültesinden mezun olduktan sonra arabuluculuk faaliyeti ile ilgili temel bilgiler, iletişim teknikleri, müzakere ve uyuşmazlık çözüm yöntemleri, davranış psikolojisi vb. gibi teorik ve pratik bilgileri içeren bir mesleki eğitim alırlar. Mesleki eğitimden sonra yapılan arabuluculuk sınavı ile mesleki yeterlilik ölçülür. Arabuluculuk sınavını başarıyla geçen arabulucular faaliyette bulunabilmek için arabuluculuk listesine kayıt yapmak zorundadır. En son arabuluculuk sınavı 2022 aralık ayında yapılmıştır. Arabuluculuk sınavı sonuçları 4 Ocak 2023 tarihinde açıklanacaktır. Arabulucuların listesi ise Adalet Bakanlığı tarafından tutulan arabuluculuk listesine kayıtlı kişiler kısmında yayınlanmaktadır.

Arabulucuya Başvuru

Taraflar dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilirler. Mahkeme de tarafları arabulucuya başvurmak konusunda aydınlatıp, teşvik edebilir. Aksi kararlaştırılmadıkça taraflardan birinin arabulucuya başvuru teklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklif reddedilmiş sayılır. Bazı durumlarda tarafların iradesine bakılmaksızın zorunlu arabuluculuk müessesesi getirilmiştir. Bu durum bir dava şartıdır. Zorunlu arabuluculuğun düzenlendiği durumlarda eğer taraflar arabulucuya başvurmadan dava açarlarsa dava, dava şartı yokluğu sebebiyle reddedilecektir.

Zorunlu olarak arabulucuya başvurulması durumunda davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.

Arabuluculuk Sürecinin Başlaması

Arabuluculuk süreci, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru halinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Dava açılmasından sonra arabulucuya başvuru halinde ise bu süreç, mahkemenin tarafları arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz.

Arabuluculuğun Sona Ermesi

• Tarafların anlaşmaya varması,
• Taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çaba sarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilmesi,
• Taraflardan birinin karşı tarafa veya arabulucuya, arabuluculuk faaliyetinden çekildiğini bildirmesi,
• Tarafların anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirmesi,
• Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının tespit edilmesi durumlarında arabuluculuk süreci sona erer.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır. Belge taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanmazsa, sebebi belirtilmek suretiyle sadece arabulucu tarafından imzalanır. Süreç sonunda tarafların anlaşması durumunda arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi halinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır. Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler.

Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden talep edilebilir. Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır. İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır. Ancak arabuluculuğa elverişli olan aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme duruşmalı olarak yapılır. Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır.

Anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye yapılacak olan başvuru ile bunun üzerine verilecek kararlara karşı ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesi halinde, maktu harç alınır. Taraflar anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhi verdirmeden başka bir resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisi de maktu olarak alınır. Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır.  Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması halinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.

Arabuluculuk Anlaşmasına İcra Edilebilirlik Şerhi

Taraflar, arabuluculuk görüşmesi sonrasında düzenlenen son tutanak anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini görevli ve yetkili mahkemeden talep edebilirler. Anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi olmadan da geçerlidir. Fakat, icra edilebilirlik şerhi içeren anlaşma belgesi mahkeme tarafından verilen bir karar gibi ilam niteliğindeki bir belgedir. İlamlı icra takibine konu edilebilir.

Arabuluculuk anlaşmasına icra edilebilirlik şerhi vermeye yetkili ve görevli mahkeme; dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesidir. Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir.

İcra edilebilirlik şerhi, çekişmesiz yargı işi olup inceleme dosya üzerinden yapılarak şerh konusunda karar verilir. (6325 sayılı Arabuluculuk Yasası md.18/3). Mahkemenin inceleme yetkisi sadece anlaşma içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığıyla sınırlıdır. Mahkemenin anlaşma içeriğini değiştirme, hüküm ekleme veya çıkarma yetkisi yoktur.